Una Medida que Reduce Riesgos para Nuestros Negocios: la Cláusula Penal.

El hacer negocios siempre conlleva riesgos que son inherentes a la naturaleza misma de la especulación comercial.

Desde luego, existen medidas legales que pueden utilizarse para disminuir dichos riesgos, como por ejemplo el establecimiento en los contratos de cláusulas denominadas: “penas convencionales”.

Aun cuando en materia mercantil, prevalece el principio de consensualidad sobre el de formalidad -es decir, que las partes en una operación de negocios se obligan en los términos que les parezca pertinente sin necesidad de formalidades específicas, a menos que así lo disponga la ley- lo recomendable es siempre documentar dichos términos.

Como parte de los términos y condiciones que las partes pueden pactar, existe una cláusula muy útil denominada pena convencional o cláusula penal, que consiste en un acuerdo que las partes establecen en un contrato para que en el caso de que una de ellas incumpla ya sea total o parcialmente con sus deberes asumidos, la otra que sí cumplió con los propios, esté legitimada para cobrar el pago de una cantidad como sanción.

¿Cuál es la utilidad de pactar este tipo de cláusulas en los contratos?

Desde luego que el principio de buena fe que debe regir en toda negociación de cualquier operación, es una de las razones más importantes que impulsa a las partes a cerrar un negocio. No obstante, si de antemano se sospecha que la otra parte puede colocarse en un supuesto de incumplimiento, entonces es recomendable la inserción de una cláusula penal.

La cláusula puede cumplir dos objetivos:

(i) el primero de ellos es actuar como un elemento disuasivo para que las partes estén conscientes de las consecuencias que acarrearía el incumplimiento total o parcial de sus obligaciones, y por lo tanto se inclinen por evitar dicho incumplimiento, y

(ii) libera a la parte perjudicada de demostrar que en efecto ha sufrido daños y perjuicios como consecuencia de la conducta de la otra parte que se condujo maliciosamente, así como determinar la cuantía de dichos daños y perjuicios.

Si la parte perjudicada no tuvo la diligencia de establecer una cláusula penal en un contrato, entonces ante el incumplimiento de su contraparte, la parte perjudicada tendrá que demostrar que dicho incumplimiento le ha ocasionado un daño o un perjuicio, y adicionalmente cuantificarlos, lo cual, no siempre es fácil de determinar.

Por otro lado, el derecho mexicano contempla ciertas reglas en relación con la pena convencional:

  1. Si se reclama el pago de una pena convencional estipulada, no podrá reclamarse además daños y perjuicios.
  2. Si se estipula una pena convencional, la parte perjudicada podrá exigir de la otra parte que incumplió, el pago de la pena o el cumplimiento del contrato, pero no ambos.
  3. El monto de la pena que se convenga no podrá ser mayor que el valor total del contrato.
  4. No podrá hacerse efectiva la pena convencional si el obligado a ella demuestra que su incumplimiento se debió por causas atribuibles a la parte que la reclama, por caso fortuito o fuerza mayor.

Comentarios finales

Cada operación de negocios tiene sus propias características, que motivará a las partes en mayor o menor medida para establecer una cláusula penal, haciendo un análisis de los riesgos asociados con el contrato que se negocia.

Desde luego, mi recomendación es que, en la medida de lo posible, siempre se procure insertar una cláusula penal, tomando en cuenta las ventajas descritas anteriormente y los dolores de cabeza que se podrán evitar, y desde luego los gastos y el tiempo que se podrán ahorrar con las bondades que ofrece la pena convencional.

¿Qué decisiones han tomado nuestros tribunales en relación con la inserción y reclamo de las cláusulas penales? ¿Qué obstáculos puede arrojar la ejecución exitosa de una pena convencional? Las respuestas a estas interrogantes serán desarrolladas en otra nota.

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